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朱庆育：合同法第52条第5项评注｜法典评注

作者按：本文首发于《法学家》2016年第3期（第153-174页）。发表至今，其间发生数次规范变迁，亦产生若干值得关注的新判例。为反映最新情况，利用这次推送，本文将《民法总则》、最高法院民二庭第七次法官会议纪要及最近的《九民纪要》纳入分析，并增加两个最高法院判例。新增内容可从段码编码中辨识。利用这次推送，亦对部分行文表述略作调整。

如果本文判断大致无差，司法裁判对于违法合同的效力判断，《九民纪要》也许将开启一条新的路径，因而可能具有里程碑意义。而《九民纪要》以及稍早的最高法院民二庭第七次法官会议纪要的转向，亦在一定程度上佐证，具有建设意义的批判，是包括评注在内的法学学术写作的基本使命。当下如此，在可见的将来，恐怕仍应如此。

本文共计32,370字，建议阅读时间65分钟

《中华人民共和国合同法》第52条：

有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

简目

一、规范意旨与功能……（1）～（3）

二、裁判法源……（4）～（16）

（一）法源位阶……（4）～（14）

（二）法源性质……（15）～（16）

三、效力性与管理性强制规定……（17）～（68-3）

（一）概念界定……（17）～（23）

（二）判别标准……（24）～（34）

（三）司法案型……（35）～（64）

（四）思维进路……（65）～（68-3）

四、法律禁令规范意旨之探寻……（69）～（83-2）

（一）导言……（69）～（70）

（二）形式判别……（71）～（72）

（三）实质判别……（73）～（83）

（四）最高法院的新趋势……（83-1）～（83-2）

五、规范的体系关联……（84）～（87-3）

（一）《民法通则》第58-1（5）条……（84）～（86）

（二）《合同法》第52（4）条……（87）～（87-3）

六、法律效果……（88）～（91）

七、举证责任……（92）～（93）

一、规范意旨与功能

（1）维续社会共同体以尊重必要的强制秩序为前提，该强制秩序不得为任何个别意志所改变，处于自治领域之外。所以，法律行为如果与强制秩序相抵触，可能无效。《合同法》第52条第5项［以下简写“第52（5）条”，类似情形相同处理］即是旨在规范此等行为。

（2）《合同法》第52（5）条仅显示无效的法律效果，在构成要件方面却空洞概括，不得单独援引为裁判依据。在此意义上，该项规定只是一项具体规范，难以担负一般条款（Generalklausel）之功能。

（3）不仅如此，《合同法》第52（5）条作为不完全规范，其功能主要不在于与其他补足构成要件的私法规范结合成完全规范，而在于通过参引构成要件，将其他法律、尤其是公法与刑法中的禁止规范引入私法。鉴此，苏永钦教授特别指出，此项规范并非单纯一般意义上的引致规定（Verweisungsnorm，参引性规范），而是具有调和管制与自治功能、将公法规范转介至私法的转介条款。

二、裁判法源

（一）法源位阶

（4）《合同法》第52（5）条来自于《民法通则》第58条第1款第5项［以下简写“第58-1（5）条”，类似情形相同处理］之前一情形。《民法通则》称“违反法律”，似乎表明，一切“法律”之违反，均导致法律行为无效。此文义显然过于宽泛，因为，并非所有“法律”均是强制规范，不得“违反”。以拘束力为标准，法律规范可作任意规范（ius dispositivum, nachgiebiges Recht）与强制规范（ius cogens, zwingendes Recht）之区分。任意规范可为当事人改变或排除，不存在“违反”的问题；代表强制秩序者，唯强制规范而已。强制规范又分为强行规范（Gebot, gebietende Vorschriften，指令）与禁止规范（Verbot, verbietende Vorschriften，禁令），前者指令当事人为积极行为，后者禁止当事人为某种行为。基于私法的自治属性，私法强制规范基本上都是禁止规范。职是之故，法律行为之违反强制秩序，以违反禁止规范（禁令）的形式表现。

（5）《合同法》第52（5）条对《民法通则》有所限缩。据其规定，合同仅在“违反法律、行政法规的强制性规定”时无效。限缩表现在两个方面：其一，任意规范被排除；其二，能够作为合同无效依据的“强制性规定”，仅限于全国人大及其常委会制定的法律（《立法法》第2章）及国务院制定的行政法规（《立法法》第3章），而不包括地方性法规与行政规章（《立法法》第4章）等广义“法律”［法释〔1999〕19号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条，以下简称《合同法解释一》］［最高院（2004）民一终字第106号判决，最高院（2005）民二终字第150号判决，最高院（2011）民提字第307号判决］。

（6）除此之外，最高法院发布的司法解释总能成为裁判依据。在法释〔2009〕14号《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称《裁判规范的规定》）中，司法解释与“法律”及“法律解释”并列，同属“应当引用”的规范，行政法规反倒被降格，与地方性法规、自治条例及单行条例一道，被规定为“可以直接引用”的规范（第4条）；至于行政规章、地方规章等其他规范性文件，则需经法院“审查认为合法有效”，方可“作为裁判说理的依据”（第6条）。

（7）不过，《合同法》施行后，仍有部分判决以行政规章［如河南南阳法院（2008）南召民商初字第84号判决，山西高院（2014）晋民终字第62号判决］或地方规章［如福建厦门中院（2004）厦民终字第696号判决］直接作为合同无效的裁判依据。另外，曾有判决认为，“违反章程应属违反法律”，从而援引《民法通则》第58-1（5）条判定合同无效［江苏苏州金阊法院（2002）金民二初字第097号判决］，但裁判理由旋被二审改变［江苏苏州中院（2002）苏中民二终字第348号判决］。

（8）显然，无论是合同法第52（5）条、《合同法解释一》第4条，还是《裁判规范的规定》，皆意在提高无效依据之规范等级，此不同于《德国民法典》第134条所称“法律”。后者包含一切形式意义上的法律，无论处于联邦层级抑或各州层级，甚至不以成文为要，习惯法亦在其列。提高规范等级之举，意在避免过度的行政管制令合同无效现象泛滥。为限制行政管制而在法源位阶上做文章，原因之一在于，我国不存在司法审查制度，法院无权宣告规范性文件的不法。不过，借助《裁判规范的规定》第4条，地方性法规、自治条例与单行条例因其与行政法规并列而获得地位抬升，《合同法》第52（5）条的法源范围被一种迂回的方式扩大了，再与《裁判规范的规定》第6条相结合，法院同时通过自我授权，悄然实际行使着对于规章等规范性文件的司法审查权力。

（9）行政管制的无端扩张当然值得忧虑，同样值得忧虑的是，以提高规范等级的方式应对行政管制泛滥，也许是在用一个错误矫正另外一个错误。错误叠加无法导出正确，更大的可能是，与正确渐行渐远以至于积重难返。

刑法、公法与私法（民法）的一个重大差别在于，前者法源封闭而后者开放。刑法由于罪刑法定（《刑法》第3条），狭义法律（《立法法》第2章）之外基本没有其他规范法源；宪政理念下，公权行为的正当性以法律明文授权为基础，此“法律”虽不必限于狭义法律，但行政行为欲具合法性，至少须由“法律、法规、规章授权的组织作出”（《行政诉讼法》第2-2条）。民法不同。一旦出现民事纠纷，法官既不得以法无明文规定为由，作有利于被告的判决，亦不得以法无明文授权为由，否认当事人私法行为的正当性。这意味着，为了解决民事纠纷，在制定法之外，尚需其他规范法源作为补充，其中最为重要的，当属习惯法，必要时候，学者见解亦无妨成为裁判依据。习惯法与学者见解既非制定法，自无法纳入以公权力等级为划分基础的“规范等级”。至于当事人意志本身成为制约合同有效性的因素时（如意定让与禁止、意定代理禁止等），与前述“规范等级”更是了无关联。

提高无效依据之规范等级，无异于以另外一种方式强调，民法有如刑法与公法，法源封闭于公权力者的制定法。此与民法法源的开放性质显然背道而驰。以之为限制行政权力的选择，得失如何，能不三思？

（10）进而言之，倘若司法独立与权力制衡能够得到制度建构，行政权力乃至立法权力均受司法审查的监督，权力无端扩张及滥用的问题即可在制度框架内寻得矫正之道，既不必以提高规范等级的方式掩耳盗铃，更无需迫使法院自我授权而诱发新的权力滥用。须知，法院虽可勇敢将行政规章、地方规章等规范性文件纳入其“合法性审查”（《裁判规范的规定》第6条），但此等审查，纯属法院内部非正式操作，规章一旦不被认为“合法有效”，颁布此规章的行政机关如何寻求制度性救济？况且，若此法院认定“合法有效”，彼法院则否，面对规章，民众将如何适从？

（11）或以为，提高规范等级系受制于现实环境的变通之举，虽属无奈，却不失为有效应对。实际上，若无制度性的权力制衡，提高《合同法》第52（5）条的规范等级根本无济于事。当司法不足以抵御行政干预时，低于行政法规的规范性文件即便不能直接成为合同无效的裁判依据，亦可轻而易举假道《合同法》第52（4）条之“社会公共利益”，令合同归于无效。最高院（2008）民提字第61号判决即曾明确表示：“在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及到社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。”

（12）关于行政权力的司法审查问题，2014年修订重颁（2014年11月1日修订，2015年5月1日施行）的《行政诉讼法》出现重大转向。

新法将所有条文的“具体行政行为”模糊化为“行政行为”，淡化之前一直被奉为圭臬的“抽象行政行为”与“具体行政行为”二分格局以及与之相应的“抽象行政行为不可诉”立场，尽管继续将“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”排除在受案范围之外［《行政诉讼法》第13（2）条］，但新增第53-1条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”该规定仅将低于规章的政府规范性文件（《行政诉讼法》第53-2条）纳入司法审查，依然“踟蹰”保守，但毕竟为司法审查制度之确立着上第一道墨，意义不可谓不重大。

（13）低于规章的政府规范性文件既已受控于司法审查，行政权滥用问题便已开通制度管控渠道，此时，再断然否认此类规范性文件之裁判依据地位，更无必要。

（14）较为遗憾的是，对于《行政诉讼法》第53-1条所称规范性文件，法院审查后，不得迳判该规范性文件不合法，只是“不作为认定行政行为合法的依据”而已，至于该规范性文件的具体处置，则是法院“应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”（法释〔2015〕9号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条）。如此，司法审查之合法性认定，依旧不具有统一性（随机取决于受理具体行政诉讼之法院）与终局性（不得作出不合法之判决），从而缺乏制度性。

（二）法源性质

（15）《合同法》第52（5）条虽对法源位阶（法律与行政法规）与法源性质（强制性规定）作有初步界定，但其概念使用仍嫌宽泛。在法律规范的性质方面，并非所有“强制性规定”之违反，均带来合同无效。例如，《公司法》第148-1条规定，公司董事或高管禁止实施违反忠实义务之行为，但根据第2款，若第1款行为被实施，合同并非无效，仅是令公司取得归入权。

（16）《合同法》第52（5）条的功能可比附于《德国民法典》第134条及台湾地区“民法”第71条。所不同者，后两者皆含但书规定，或称“法律另有意旨者，不在此限”（德国），或称“但其规定并不以之为无效者，不在此限”（台湾地区）。由于但书的存在，《德国民法典》第134条与台湾地区“民法”第71条均兼具解释规则（Auslegungsregel）性质，《合同法》第52（5）条则因但书之阙如而失去解释空间。为济其穷，法释〔2009〕5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第14条做出目的性限缩：《合同法》第52（5）条所称“强制性规定”，“是指效力性强制性规定。”

三、效力性与管理性强制规定

（一）概念界定

（17）首先需要明确的是，《合同法解释二》第14条之引入“效力性强制性规定”概念，旨在适用《合同法》第52（5）条。这意味着，有必要判断是否属于效力性强制规定的，只是被《合同法》第52（5）条参引因而须与之结合适用的强制规范。换言之，若无《合同法》第52（5）条之适用，则无讨论“效力性强制规定”概念的必要。据此，当强制规范自身含有明确的法律效果规定时（如《合同法》第53条），直接适用该规范即可，不必引入“效力性强制规定”作为讨论手段。

（18）汉语文献中，效力性强制规定概念，更早可见之于史尚宽先生从日本引入的效力规定与取缔规定分类。史先生称：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”“法律行为价值”与“事实行为价值”之说不易理解，揆诸用法，前者应指是否允许行为人依其意志实现法律效果，若否，则法律行为无效，后者则指作为一项事实的行为本身——而不是作为一项“事实行为”——是否被允许发生，若否，则该法律行为应被“取缔”，即，“对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效”。显然，效力规定与取缔规定之间在逻辑上呈全异关系：法律行为因违反而无效者，系效力规定；不因违反而无效者，系取缔规定。

（19）《合同法解释二》第14条系受史尚宽先生影响的结果，其“效力性强制性规定”即用以指称史先生之“效力规定”。乍看之下，“效力性强制规定”之表述甚是严谨，但其实却是同义反复。其所表达的是：如果某项强制规定将导致有所违反的合同无效，那么，违反该强制规定的合同无效。问题在于，什么样的法律规范是“效力性强制规定”？此同义反复的概念不能提供太多信息，为作进一步理解，须稍作迂回，观察其对立概念。

（20）与“效力性强制规定”逻辑对立的概念本是“非效力性强制规定”，但这一否定性概念未包含积极信息。法发〔2009〕40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《民商事合同案件指导意见》）第15条选择“管理性强制规定”作为对立概念。据此应可认为，在最高法院的用法中，“管理性强制规定”系“非效力性强制规定”的同义概念。如此，在命名逻辑上，“管理性强制规定”概念可传达两项信息：其一，违反管理性强制规定的合同不因此无效；其二，不因此无效的原因在于，此类强制规定意在“管理”——“行政管理或纪律管理”，而非否认合同内容本身。

（21）司法解释与个案裁判可为上述理解提供佐证。《合同法解释二》第14条仅以效力性强制规定为无效依据，显然是认为，此类规范与管理性强制规定的区别在于，是否导致合同无效。个案裁判如：刊载于《最高人民法院公报》的广东梅州中院（2009）梅中法民二终字第75号判决的“裁判摘要”被总结为：“仅是针对特定主体的对内管理行为、不涉及公共利益的规定，不属于效力性强制性规定，违反该规定不能导致合同无效。”最高院（2012）民提字156号判决书称：“（《公司法》第16-2条）实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。”最高院（2015）民申字第1684号裁定书亦称：“修订后的《中华人民共和国公司法》规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意以公司财产为他人提供担保。该条规定旨在规范公司的内部管理，并未规定公司违反此条规定的对外担保效力。”

（22）问题并不如此简单。最高法院的语用逻辑并非一贯。最高院（2012）民提字156号判决【（21）】所称“原则上（不宜认定合同无效）”已现游移，更见游移的是，《合同法解释二》起草者一方面将“管理性强制规定”用作史尚宽先生“取缔规定”的同义概念，另一方面却又表示：“违反管理性强制规定的，合同未必无效。”既然“未必无效”，自是存在无效可能。《民商事合同案件指导意见》第15条是这一游移用法的官方表达：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”“根据具体情形认定其效力”即表明，管理性强制规定之违反亦可导致合同无效。2007年，最高法院一位副院长斩钉截铁的指示——“只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效”——言犹在耳，短短不过两年，即悄然演变成为“根据具体情形认定其效力”。

（23）效力性强制规定固然是无效依据，管理性强制规定之违反亦可能导致合同无效，然则《合同法解释二》第14条特别指明“是指效力性强制性规定”的意义何在？将强制性规定作“效力性强制规定”与“管理性强制规定”二分的逻辑依据又何在？

（二）判别标准

（24）强制规定之二分，一者同义反复，一者含混游移。错乱的逻辑无助于概念认知，亦无助于法律适用。为作进一步探求，可诉诸判别标准。

（25）《民商事合同案件指导意见》第16条试图给出效力性与管理性强制规定的判别标准：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”很遗憾，即使忽略“征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”此等深具中国司法特色的政策言辞，上述标准仍模糊含混，甚至似是而非：

（26）首先，关于“合同行为本身”与“合同的履行行为”。

《民商事合同案件指导意见》第16条所称“合同行为本身”，因其与“合同的履行行为”相对应，显然是指称债务合同。债务合同仅在特定当事人之间确立义务，原则上并无涉他效力。若无履行行为，单纯通过债务合同之订立“绝对损害国家利益或者社会公共利益”的情形似乎不太容易想象。例如，毒品交易中，真正足以“绝对损害国家利益或者社会公共利益”的，是毒品流通即毒品买卖合同的履行行为，而非为出卖人设立移转毒品义务的买卖合同本身。然而，在最高法院看来，“合同行为本身”对于“损害国家利益或者社会公共利益”的严重程度显然远高于“合同的履行行为”，以至于前者被直接认定无效，后者却“应当慎重把握”。为何有此认识，令人费解。

（27）其次，关于“国家利益或者社会公共利益”。

《民商事合同案件指导意见》第16条显然欲以此为判别效力性强制规定的基本标准。其思路可大致概括为：强制规定若旨在维护“国家利益或者社会公共利益”，即属效力性强制规定，违反者无效。登载于《人民法院报》因而具有示范意义的江苏徐州中院（2013）徐民终字第293号判决评析即是这一思路的典型：“若某强制性规定立法目的是保护国家利益与社会公共利益，违反该规定将损害国家利益或社会公共利益，则该规定属于效力性规定。若某强制性规定虽然也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规定并不必然损害国家或社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规定就属于管理性规定。”这份涉及《村民委员会组织法》第28条的判决，要旨亦因此被归结为：“村民委员会组织法关于村民小组的经营管理等事项的办理需召开村民小组会议的规定，约束的是农村集体组织的内部管理行为，在不损害国家及社会公共利益的情况下，村委会不能以未经三分之二村民同意抗辩合同无效。”

（28）然而，这一思路颇为可疑。无论如何界定概念，“国家利益”与“社会公共利益”既然有别于“个人利益”，即意味着处于私人自治之外。假如认为，强制规定本身即代表某种抽象的秩序利益，排除私人自治【（1）】，那么，一切强制规定，均旨在维护“国家利益或者社会公共利益”，岂独效力性强制规定为然？以此区分效力性与管理性强制规定，何济于事？

同样涉及到《村民委员会组织法》有关村民会议议决事项的强制性规定，北京二中院（2011）二中民终字第02520号判决认定：“（上诉人）与南关村村委会签订的租赁合同，未经村内民主议定程序，违反了法律、法规的相关规定，北京市怀柔区农村承包合同仲裁委员会以该租赁合同未经村民会议或村民代表会议民主议定为由，确认双方签订的租赁合同无效，是正确的。”并称：“原村委会干部越权出租，租金明显过低，损害了村集体的利益。……原审法院驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。”显然，《村民委员会组织法》的强制规定被用作无效依据，村集体利益亦被归入“国家利益或者社会公共利益”之列，所持立场，与前述（2013）徐民终字第293号判决【（27）】截然相反。

（29）不仅如此，《合同法》第52条所列五项无效事由，在适用时应呈并列故而相互排斥的关系。第1项、2项与4项均明确与“国家利益”或“社会公共利益”相关，第3项之“目的”既称“非法”，自然有违“国家利益或者社会公共利益”，若违反强制规定的合同损害“国家利益或者社会公共利益”，符合此四项之构成，直接视情形分别适用第1至4项即为已足，何须假借第5项转介参引？以寻找《合同法》第52（5）条的适用场合为出发点，依循给定的判别标准得到肯定答案后，结论却是排斥其适用。世间吊诡之事，恐莫此为甚。

（30）再次，关于“市场准入”资格。

史尚宽先生将“市场准入”资格原则上当作取缔规定列举，《民商事合同案件指导意见》第16条亦以此为管理性强制规定之典型。

（31）然而，如果“国家利益或者社会公共利益”系效力性强制规定的基本判准，当负有维护社会公共利益之责的政府为市场准入制造门槛时，难道不是以社会公共利益为权力行使依据？市场主体僭越门槛为何不会损害社会公共利益？此时如何区分效力性与管理性强制规定？【（56）】《易制毒化学品管理条例》第9条、14条系关于经营与购买易制毒化学品之“市场准入”的资格管制，当属管理性强制规定无疑；同时，如果不判定有违资格管制的买卖合同及其履行行为无效，势必无法遏制易制毒化学品的不法流通，是否又可据此视之为效力性强制规定？

（32）实际上，最高法院在涉及“市场准入资格”的司法解释中，将其纳入《合同法》第52（5）条的规制范围似乎未有太多犹豫，如法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第1条、4条。能够体现“宽大”的表现无非在，“市场准入资格”在工程竣工前（如《建设工程施工合同解释》第5条）或起诉前（如《商品房买卖解释》第2条）得到批准者，法院不支持当事人以此为由的无效主张。同时，《合同法解释一》第10条前句虽规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。”但紧接着又表明：“但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由于但书的限缩，前句仅适用于可为当事人自由择定的营业范围被超越之情形。凡此种种，均在传达同一个信息：在法院看来，“市场准入资格”此等具有典型管理功能的强制规定，系合同有效性的影响因素。

（33）此亦可在司法案例中得到印证。在一起码头租赁纠纷案中，上海一中院（2008）沪一中民二（民）终字第1062号二审判决虽改变松江法院（2007）松民三（民）初字第1566号判决援引《港口法》第22条的无效认定，但并非因为“市场的准入资格”之缺乏于合同的有效性无所妨碍，而是认为，涉案港口系《港口法》施行前的老码头，主管机关未及颁发许可证，“一概以老码头不具有许可证而认定租赁合同无效不符合港口法第二十二条的立法意图。”有关典当特许经营的案例中，上海一中院（2011）沪一中民六（商）终字第115号判决更是明确指出：“联合典当行出借资金供艾明路投资股票的行为实为变相融资融券，超出了典当行的特许经营范围，应为无效。”辽宁高院（2013）辽审一民抗字第9号判决则以违反《水法》第48条与《取水许可和水资源费征收管理条例》第22-2条未获得取水许可为由，支持二审以《合同法》第52（5）为据的合同无效判决。

更具代表性的当然是最高法院。最高院（2011）民提字第81号判决称：“关于采矿经营权的取得和转让，《中华人民共和国矿产资源法》及其实施细则，国务院《探矿权采矿权转让管理办法》、国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》等法律法规的相关内容，均明确规定采矿经营权是特许经营权，其批准应严格履行审批程序。涉案租赁协议没有履行法定强制性规定的审批手续，符合合同法第五十二条第（五）项的规定，应为无效。”相应的，该案“裁判摘要”被概括为：“采矿业属于特许行业，根据有关法律、行政法规的规定，取得涉案金矿的采矿权和租赁权都要经过辽宁省国土资源厅审批，其中任何一项权利未经批准，其采矿行为不受法律保护。”随后，最高院（2011）民提字第104号判决亦称：“违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质与永君公司签订的建设工程施工合同无效。”

（34）《民商事合同案件指导意见》第16条以“合同行为”为中轴，前后延展“市场准入”资格与“合同的履行行为”两端，再以“国家利益或者社会公共利益”为判别依据，试图为效力性与管理性强制规定划出一道相对清晰的分界线。此举用心良苦，效果却如上文所示，将本就逻辑错乱的概念进一步推入泥淖。

（三）司法案型

1．概览

（35）司法解释欲以效力性与管理性强制规定之二分格局，为《合同法》第52（5）条提供无效依据，至此应可看到，此举并不值得称道。不过，上文偏重概念分析，为了避免纸上谈兵，尚需观察具体的司法适用。

（36）2009年《合同法解释二》及《民商事合同案件指导意见》后，越来越多司法裁判有意识使用效力性与管理性强制规定概念进行司法推理。剔除大部分单纯概念装饰以及难以把握论证逻辑的裁判，较具实质意义的概念推理主要集中于五类案型，笔者暂且将之命名为：市场准入型、私法权限型、生效管制型、纯粹秩序型与刑民交叉型。五类案型中，如上文所述【（30～33）】，市场准入型所涉强制规定其实往往是合同的无效依据，效力性与管理性二分格局无法在此得到维持，其他四类亦不断暴露二分格局对于司法适用的误导。

2．私法权限型

（37）此案型所涉，乃私法中所谓“内部管理规定”遭违反的情形，最高院（2012）民提字156号判决【（21）】系其典范。判决书以“内部控制程序，不能以此约束交易相对人”为由，将《公司法》第16-2条归为管理性强制规定。而此前广东高院（2012）粤高法民二终字第19号判决则认为：“信达深圳分公司关于《中华人民共和国公司法》第十六条的规定属于公司内部治理规范，不应用于调整公司对外关系，及该规定不属效力性强制规定（的主张），缺乏依据。”与（2012）民提字156号一致的判决如湖南高院（2014）湘高法民一终字第4号（《公司法》第16条）、湖南高院（2015）湘高法民一终字第269号（《公司法》第16-2条）及浙江高院（2015）浙商外终字第12号（《公司法》第16条、第148条）等。

（38）（2012）粤高法民二终字第19号判决迳以《公司法》第16条之违反作为无效依据固然值得商榷，但并不因此意味着，将其定性为管理性强制规定的立场值得赞许。问题的关键其实不在于何种定性更为准确，而在于，在效力性与管理性强制规定二分格局下的讨论，根本就是错置找法路径。《公司法》第16条之违反，属于私法上的权限逾越，构成无权代理。所涉合同固然可能无效，但非因违反《合同法》第52（5）条之效力性强制规定所致，而是因为未得到公司追认；即便未得到公司追认，仍存在有效可能，但不意味着此系管理性强制规定，而是基于表见代理的信赖保护。换言之，无论合同有效与否，法律效果之得出，皆与《合同法》第52（5）条无关。

（39）稍令人欣慰的是，最高院（2012）民提字156号判决最终通过论证相对人善意构成“表见代表”，从而适用《合同法》第50条支持合同有效，算是勉强从二分格局泥淖中挣扎出来。与之相比，两项湖南高院的判决，找法路径则完全被二分格局所牵引，似乎丝毫未考虑过无权代理的逻辑：（2014）湘高法民一终字第4号判决在查知相对人不属善意的情况下，仍笔锋一转以《合同法》第52（2）条为无效依据；（2015）湘高法民一终字第269号更以管理性强制规定为由迳判合同有效，而不顾相对人善意与否。

（40）实际上，关于《公司法》第16条的适用问题，在《合同法解释二》颁行之初，北京高院（2009）高民终字第1730号判决有过思路清晰的分析：判决书否认《公司法》第16条系《合同法解释二》第14条所称效力性强制规范，同时并不因此将其归为管理性强制规定，而是认为，此“越权代表”应在无权代表（无权代理）规则框架下寻求解决之道。遗憾的是，这一案例虽刊载于《最高人民法院公报》（2011年第2期），但最高院（2012）民提字156号判决所代表的非此即彼的逻辑——“不是效力性强制规定，即是管理性强制规定”——显然更具影响力，以至于之后的裁判皆在此逻辑下展开。

（41）效力性与管理性强制规定之二分，即便撇开在概念上能否成立的讨论【（17）～（34）】，亦应该清楚，其功能仅在为《合同法》第52（5）条的适用提供参引坐标，而需要参引转介的，又多属私法之外的公法或刑法规范【（3）】。换言之，二分格局仅在《合同法》第52（5）条所称强制规范框架下有其意义【（17）】，框架内的强制规范远未涵括所有强制规范。果欲追随史尚宽先生，即应该了解，史先生作出二分时，已将另有其他效力规定的规范排除于二分格局之外。私法上的越权交易——无论逾越代理权抑或处分权——即属此类“另有其他效力规定”的规范，《合同法》第52（5）条对此无能为力。

（42）另外，将私法上的越权交易纳入二分格局的讨论，势必制造新的概念混乱。当司法裁判将管理性强制规定概念从强调行政管理扩及至“公司内部管理”时，已将公法与私法性质的“管理”混为一谈，在此逻辑下，小而言之，所有事关代理权限（以及其他一切私法权限）者势必皆被归入管理性强制规定，大而言之，公权私权的界限或将因此消融。

（43）公权私权规范逻辑之不同，可从《村民委员会组织法》的司法适用中看到。村民委员会采公法人的设立方式（《村民委员会组织法》第3-2条），具有部分公法人职能（《村民委员会组织法》第2章），但属于村民“群众性自治组织”（《村民委员会组织法》第2-1条），议决制度仿照公司（《村民委员会组织法》第4章）。对于《村民委员会组织法》第24条所列议决事项，将因定性不同而呈现不同的找法路径。若以之为公法权限，村委会越权行为自然无效，《合同法》第52（5）条可为之架设转介桥梁［北京二中院（2011）二中民终字第02520号判决］］【（28）】；若将其比附为公司决议，则与《合同法》第52（5）条无关，准用无权代理规则，未获追认时无效［吉林高院（2014）吉民申字第851号判决（唯其“无权处分”之定性值得商榷）］。无论如何，以管理性强制规定约束“内部管理行为”为由，不管相对人善意与否，迳行认定“不能对抗第三人”［江苏徐州中院（2013）徐民终字第293号判决］【（27）】，此举至少在逻辑上即无法自洽。

3．生效管制型

（44）如上文所见，私法中的权限规定之违反，无论在构成要件抑或法律效果上，均与《合同法》第52（5）条无关，在效力性与管理性规定二分格局下讨论，必然错置找法路径。当然，这不表示，如果是公法性质的管制规定，即在该条转介射程之内。

政府对于市场行为的管制，除一般性设置市场准入门槛外【（30）～（33）】，尚可为具体合同打造生效阀门，此即“生效管制”。所谓生效管制，系指公法管制规范被设置为私法合同的积极生效要件。既然是积极生效要件，在未得到满足之前，合同不能生效，因而亦未进入《合同法》第52条的规制范围。然而，大量司法裁判却将其置于二分格局中讨论。

（45）生效管制案型大多涉及国有土地使用权让与问题，所涉条文集中于《城市房地产管理法》（2007年修订新条文序）第38条、39条［最高院（2004）民一终字第46号判决、最高院（2006）民一终字第26号判决、江苏南京中院（2008）宁民四终字第2617号判决、河南高院（2011）豫法民申字第01613号裁定、河南高院（2012）豫法立二民申字第01699号裁定、河南高院（2013）豫法立二民申字第00525号裁定、河南高院（2013）豫法立二民申字第00535号裁定、河南高院（2013）豫法立二民申字第00691号裁定、江苏高院（2014）苏商终字第00532号判决、重庆高院（2014）渝高法民申字第00266号裁定］，第40条、61条及与此关联的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条［河南郑州中院（2010）郑民三终字第912号判决、（2015）吉民申字第571号裁定］。上述案例，除个别判决［河南郑州中院（2010）郑民三终字第912号判决］认定无效外，其余均维持“转让合同（转让协议）”的有效性，后《合同法解释二》时期，有效理由更无不诉诸二分格局。

（46）最高院（2004）民一终字第46号判决对效力性与管理性强制规定二分格局显然尚不熟悉，将《城市房地产管理法》第39-1条之违反认定为“属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力”；最高院（2006）民一终字第26号判决则迈进一步，明确指出《城市房地产管理法》第38条、39条“是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。”二分格局已是呼之欲出。值得注意的是，前《合同法解释二》时期的两项最高法院判决皆意识到，《城市房地产管理法》的管制针对土地使用权的变动本身，而非设立变动义务的“转让合同”。

（47）2009年《合同法解释二》与《民商事合同案件指导意见》确立效力性与管理性强制规定二分格局后，司法裁判迅速套用，论证模式亦发生微妙却意义深远的转变。

新的论证模式高度一致，其标准表述可见刊载于《人民司法·案例》的江苏南京中院（2008）宁民四终字第2617号判决：“城市房地产管理法第三十八条第（六）项规定是管理性规范，不是效力性规范，违反该条款并不必然导致合同无效。双方签订关于土地及附属用房转让协议涉及的房屋虽然未办理产权证，但并不影响双方间协议的效力。”该论证模式有三项要点：其一，《城市房地产管理法》第38条等规范为管理性强制规定；其二，以转让房屋或土地使用权为内容的“转让合同”（买卖合同）并不因为违反该管理性强制规定而无效；其三，在满足《城市房地产管理法》第38条等规范所要求的条件之前，房屋所有权或土地使用权不发生变动。

（48）此类裁判往往依托于物权行为理论。区分义务设定与权利移转行为，的确有助于避免因法律关系混淆而招致不当裁判［如河南郑州中院（2010）郑民三终字第912号判决］，但这丝毫不意味着，上述论证模式因此即精当准确。

（49）首先，《城市房地产管理法》第38条等规范皆以权利变动为规制对象，纵然以之为管理性强制规定，在物权行为分离原则下，所“管理”者，亦仅为权利变动行为。设定变动义务的“转让合同”既不在规制范围内，如何能够违反此类规范？当司法裁判声称“转让合同不因违反管理性强制规定而无效时”，一方面区分义务设定与权利移转行为，另一方面却仍以义务设定行为为该“管理性强制规定”的规制对象。法律关系如此上下窜动，理解程度较之前《合同法解释二》时期的最高法院判决【（46）】尚有不如。

（50）其次，《城市房地产管理法》第38条各项规定恰恰几乎均是意在影响行为的有效性，只不过所影响的不是设定义务的“转让合同”，而是直接移转权利之行为。除第38（1）条及其参引的第39条容有解释空间外，第38（2）至（6）条均属私法处分权限的规定，或者构成让与禁止（第2项、5项）对应相对无效【（90）】，或者构成无权处分（第3项、4项、6项），根本不宜归入管理性强制规定之列。

（51）再次，《城市房地产管理法》第40条与61条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条所规定的审批程序，固具管理职能，在此意义上无妨以管理性强制规定相称，却也同时属于《合同法》第44-2条之积极生效要件。房屋所有权或土地使用权之让与若未具备该要件，让与行为“不生效”，而非《合同法》第52条所称“无效”。

（52）生效管制案型中，所涉法条或者虽被公法性质的管理法所规定其实却事关私法权限因而非属管理性强制规定，或者虽具管理职能却同时也是积极生效要件因而与《合同法》第52条无关。与作为结果的定性错误相比，司法裁判的思维过程也许更值得关注。原本仅需借助物权行为分离原则，即可排除《城市房地产管理法》第38条等规范对于“转让合同”有效性的影响，大量裁判却在意识到分离原则的情况下，仍然固守效力性与管理性强制规定的二分格局，以至于不惜跳窜法律关系，将“转让合同”的有效归因为“管理性强制规定”之违反。二分格局对于法官思维误导之深，由此可见一斑。更有甚者，河南高院（2014）豫法立二民申字第00612号裁定分明注意到《土地管理法实施条例》第6条明确规定“土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效”，却坚称“该规定为管理性强制规定”。

4．纯粹秩序型

（53）公法管制未必均意在影响合同的有效性，若其规制对象只是诸如时间、地点、种类、方式之类的合同外部秩序，违反此“管理性强制规定”者，有效性不受影响。此即所谓纯粹秩序型【（81）～（82）】。

（54）纯粹秩序案型以吉林高院（2014）吉民二终字第65号判决为典型。判决指出，《环境保护法》第26-1条“系环保行政主管部门监管各类建设项目符合国家环境保护标准的法律依据，……只是禁止建设项目法人单位的违法生产行为，并未禁止建设项目的法人单位以该建设项目为标的与他人设定民事权利义务关系的行为。故此，该条法律规范为管理性强制规定，而非为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条所指的认定合同效力的效力性强制规定。”除此之外，《种子法》第17-1条［湖北荆州中院（2015）鄂荆州中民三终字第00114号判决］及《商业特许经营管理条例》第7条［最高院（2010）民三他字第18号《关于不具备“拥有至少2个直营店且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》、广东高院（2010）粤高法民三终字第258号判决、重庆高院（2011）渝高法民终字第60号判决、广西高院（2012）桂民三终字第10号判决、湖北高院（2015）鄂民三终字第00180号判决］等规范亦被认定为仅具外部秩序意义的管理性强制规定。

（55）较有疑问的是，江苏高院（2015）苏审二民申字第00020号裁定将《餐饮服务许可管理办法》第31-1条（餐饮服务许可证转让之禁止）及《个体工商户条例》第23条（营业执照转让之禁止）认定为管理性强制规定，以此否认其对饭店转让协议有效性的影响。餐饮服务许可证、卫生许可证及营业执照等无妨认为构成饭店经营的外部秩序，但此类规范之所以不对饭店转让协议的有效性构成影响，并非因其仅具“管理性”，而是因为饭店转让本身非其规制对象，无从“违反”。

（56）实际上，行政许可不得转让系《行政许可法》第9条的一般性规定，虽为行政管理而设，属于“管理性强制规定”，但违反此等规定的转让行为理应无效，否则，市场主体可绕过强制规定通过私法交易获得行政许可，行政机关势将失去行政许可设定之绝对控制。绝对控制的正当性，则源于行政许可与社会公共利益密切相关（《行政许可法》第12条）。在此意义上，行政许可转让禁令当属效力性强制规定无疑。此亦市场准入资格之规定多为效力性强制规定的道理所在【（31）～（33）】。

5．刑民交叉型

（57）除公法规范外，《合同法》第52（5）条的功能还在于转介刑法规范。由此产生所谓刑民交叉案型。例如，杀人的委托合同之所以无效，是因为杀人为刑法所禁止。

（58）司法实务中，因刑民交叉而检视《合同法》第52（5）条的案例多见于民间借贷问题。对此，法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13-1条专作规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”“并不当然无效”的表述有欠确定。司法裁判倾向于尽量维持有效，其中，刊载于《人民司法·案例》（2010年第22期）与《最高人民法院公报》（2011年第11期）的浙江湖州中院（2009）浙湖商终字第276号判决具有示范意义。

（59）判决书认为，第一被告构成非法吸收公众存款罪的事实，“并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。”对此，一审承审法官的解释是：“本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个向不特定人借款行为的总和，从而从量变到质变。”判决书未因刑事犯罪而不分青红皂白否认所涉私法行为的有效性，“效力上采取从宽认定”并“在最大程度上尊重当事人的意思自治”，态度值得赞赏。不过，既然单次借款行为未触犯刑法构成犯罪，该案其实并非真正意义上的“刑民交叉”，《刑法》第176条亦因此无从进入《合同法》第52（5）条的转介视域。然则《合同法》第52（5）条是否与此类案例有关？

（60）关于上述判决，可能遭受的追问是，如果单次借款行为并无不法之处，何以累加之后却足以构成犯罪？每次借款均是针对特定人，照此逻辑，构成非法吸收公众存款罪的所有借款行为无非是诸多特定人而已，如何能够满足“不特定人”的要件？何况，依法释〔2010〕18号《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条之规定，存款人数与次数未必是犯罪构成要素。

当涉案借款行为被认定为非法吸收公众存款罪的组成行为时，至少可说明，每一具体借款行为均在不同程度上分享其不法性。因而，问题的症结也许不在于存款人“特定”与否及次数多寡，而在于借款行为的不法性是否累积到刑法的地步。换言之，在构成犯罪之前，所涉借款行为即已违法，刑法不过是被穿透的第二道违法之门而已。第一道门，由《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第4条设置；相应的，为《合同法》第52（5）条所转介的，应是此项行政法规。如果借款合同不因违反《取缔办法》第4条而无效，只能说明，该条被解释为纯粹秩序型“管理性强制规定”【（53）】。非经中国人民银行批准不得吸收存款（《取缔办法》第4条），这看似属于市场准入管制，但究其规范意旨，该条其实并不禁止借款行为本身——此与前述“市场准入型”管制【31～33】存在根本不同，只是禁止以金融机构的方式借款，故属针对行为方式的纯粹秩序型管制【（81）～（82）】，若有违反，取缔该行为方式即为已足，不必触及借款行为的有效性。

（61）此外，涉及代理的刑民交叉问题值得特别关注。无权代理未经代理人追认时“对被代理人不发生效力”（《合同法》第48-1条），但若构成表见代理则有效（《合同法》第49条、50条）。西藏高院（2015）藏法民申字第31号裁定认为，当代理人构成伪造公司印章罪时，伪造公司印章签订的合同因违反《刑法》第280条这一效力性强制规定而无效。公司拒绝追认，足令合同“对被代理人不发生效力”，因此，强调合同无效由伪造公司印章罪所致，意义仅在确认，《刑法》第280条排除表见代理。然而，伪造公司印章订立合同，本就因为缺乏被代理人的与因行为而无法成立表见代理，无关乎构成犯罪与否。这意味着，借助《合同法》第52（5）条转介《刑法》第280条判定合同无效，实属多此一举。

（62）顺便指出，称伪造公司印章而订立的合同“无效”，此效力判定需要限定与斟酌：第一，若公司予以追认，依《合同法》第48-1条反面解释，“对被代理人发生效力”。伪造人承担刑事责任与公司承受合同效果并不冲突，故无《合同法》第52（5）条转介余地。第二，即便公司拒绝追认，亦未必意味着合同“无效”。《合同法》第48-1条所称“对被代理人不发生效力”不必然得出合同“无效”的结论，结合“由行为人承担责任”之规定，行为人可能承担合同有效的履行责任（恶意无权代理），也可能承担无效的信赖利益损害赔偿责任（善意无权代理）。

6．小结

（63）司法解释确立的效力性与管理性强制规定二分格局得到广泛运用。很遗憾，检索结果表明，个案裁判的情况并不比司法解释本身更令人满意。除少量确属纯粹秩序型管理性强制规定的适用外【（54）】，其余大多数司法裁判均在二分格局的引导下误入找法歧途。裁判失当的比例如此之高，恐怕不能简单归咎于承审法官的专业素养。

（64）虽然《民商事合同案件指导意见》强调：违反管理性强制规定的合同是“未必”无效而非有效，但二分格局一旦形成，司法裁判的两项认知倾向便几乎是无可避免：其一，不能为《合同法》第52（5）条转介因而非属效力性强制规定者，皆为管理性强制规定；其二，合同所违反的若是管理性强制规定，即可据此判定合同有效。如果二分格局逻辑周延，此等认知顺理成章。问题是，效力性与管理性强制规定固然不能涵盖所有强制规范【（17）、（41）】，具管理职能的强制规范亦往往同时影响合同的有效性。二分格局在概念与逻辑上根本无法维持。实际上，当司法解释制定者一方面引入史尚宽先生效力规定与取缔规定之二分，另一方面既忽略其二分论域又擅以“管理性强制规定”替代“取缔规定”概念时，误导裁判的隐患即已埋下。

（四）思维进路

（65）《民商事合同案件指导意见》以“管理性强制规定”指称史尚宽先生的“取缔规定”，试图借此显示此类规范无损合同效力的原因——规范功能在于“管理”【（20）】。能够提供更多信息的表述当然更值得追求，但如果所提供的信息不仅无助于概念理解，反倒令概念用法陷入混乱，重新命名之举便值得反思。

（66）在功能上，没有任何理由认为，具有管理职能的强制规范不能兼为效力规定。当强制规范为市场设置准入门槛、为合同打造生效阀门时，恰恰意味着，其“管理”意旨必须通过影响合同的有效性始克实现。为了给效力性强制规定寻找对立概念，司法解释聚焦于“管理”，此举也许有其警怵行政权力的深意，但药不对症的治疗，于事无补甚至雪上加霜。后果是，行政权力未必得到制约，司法裁判却因此治丝益棼。

（67）再者，史尚宽先生的效力规定与取缔规定均是探求“立法目的”之后的解释结果，基本思路是：若不致合同无效即无法达成立法目的，则为效力规定，否则是取缔规定。这意味着，在思维过程上，须先就强制规范的违反后果得出解释结论，方可据此判断规范性质属于效力规定抑或取缔规定。

当司法解释将《合同法》第52（5）条的“强制规定”限定为“效力性强制规定”、进而以“管理性强制规定”取代“取缔规定”为其对立概念时，所传达的信息是：只要法官能够认定强制规范具有管理职能，即可将其归入管理性强制规定之列，同时据此否认其系效力性强制规定。此可理解，二分格局下，为何几乎所有司法裁判的推理公式都是“某规定系管理性强制规定，不属于效力性强制规定，所以合同不因违反而无效”。很明显，公式的思维过程是：先就规范性质做出是否属于管理性强制规定的判断，然后据此推出违反后果。解释结果摇身变成推理前提。

（68）在逻辑上，一旦用以取代“取缔规定”的“管理性强制规定”成为推理前提，其对立概念“效力性强制规定”必作相应转化。《民商事合同案件指导意见》第15条“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效”之表述所展现的，正是这一倒果为因的法律思维：合同之所以无效，是因为违反了效力性强制规定。但实际上，唯有致令合同无效的强制规范，才称得上是“效力性强制规定”，因此，并不是合同因为违反效力性强制规定而无效，而是某强制规定令违反者无效故称效力性强制规定。或者更明确说，为了适用《合同法》第52（5）条，需要的问题是，违反何种强制规范以及基于何种理由将导致合同无效？而不是，在寻得导致合同无效的强制规范后，如何给出概念上的称谓？效力性与管理性强制规定之分类本应是后一问题的，系法律解释的结果，自然无法成为法律适用时的推理前提。

（68-1）作为学说与司法解释的成果，“效力性强制规定”概念曾被引入《民法总则》草案条文。直到草案最后一次也即第三次审议稿，第155条的表述依然是：“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”但2017年3月15日通过的正式条文中，这一概念被删除，第153条亦被调整为两款，第1款为：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”虽然官方未给出删除理由，无从探知立法者原意，但二分格局未借助立法加以固定，即使不理解为立法者对此思维路径的反对，亦至少在客观上为解释路径留出开放空间，自有其积极意义。

（68-2）最高法院随后的态度转变在一定程度上呼应了这一积极意义。《民法总则》生效两个月后，2017年12月2日，最高法院民二庭举行第7次法官会议，讨论主题“公司对外担保合同的效力认定和效果归属”。会议形成的意见是：“公司的法定代表人、其他人员等行为人未按《公司法》第16条的规定以公司名义为他人提供担保，但符合《合同法》第50条、第49条的规定或者公司事后予以追认的，应认定该担保行为有效；依法不构成表见代表、表见代理或者公司不予追认的，应认定该担保合同对公司不发生效力。”并称：“内部限制说将管理性规范和效力性规范的区分绝对化，同时，又自觉不自觉地以结果为导向暗中给原因贴标签。其实，将法律规范区分为管理性规范和效力性规范，只是部分学者的观点，即便有《合同法司法解释（二）》的认同，但在公司担保领域没有可操作性的判断标准。实践中，往往是希望认定合同条款有效时就反过来主张相关法律规范是管理性规范，希望认定为无效时则主张是效力性规范，法律逻辑不够严谨。而且，也并不是全部法律规范都能够进行这样的两分，尤其是有关程序性的规定，并不能适用这样的区分标准。”此系最高法院首次以官方姿态，通过《公司法》第16条适用的讨论，对效力性与管理性强制规定二分格局作出反思。

（68-3）2019年7月3日至4日，最高法院召开第九次全国法院民商事审判工作会议，形成《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）并向社会公众公开征求意见。《九民纪要》第18条条旨为“违反公司法第十六条构成越权代表”，内容则是：“《公司法》第十六条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。从体系解释的角度而言，法定代表人未经授权，自然构成无权代表，应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。”显然，此系之前最高法院民二庭第7次法官会议立场的延续，应可理解为最高法院新的解释趋势。

若无意外，对于《公司法》第16条所代表的权限逾越型以及其他案型，法院在运用二分格局时将有所调整。

四、法律禁令规范意旨之探寻

（一）导言

（69）上文表明，效力性与管理性强制规定二分格局无论在概念、逻辑还是思维进路上，均难以成立，受制于这一格局的司法裁判自然亦乏善可陈。不过，《民商事合同案件指导意见》第16条并非毫无意义。该条触及判断规范性质最重要的依据——“法律法规的意旨”，即，规范性质须以规范意旨为判准。具体而言，若某项法律禁令未直接给出违反后果，在判断该规范对于合同有效性的影响时，需要的问题是：违反禁令的合同，若为有效，是否势将导致规范意旨落空？如果答案肯定，合同即应归于无效；否则，无妨听其有效。

（70）至于二分格局本身，其实对于法官不具有任何规范上的拘束力。只要法官能够意识到，二分格局本是法律解释的结果，不能作为推理前提，司法裁判时，即可面对规范本身，通过探寻规范意旨作出解释。若解释结论是应令合同无效，则直接借助《合同法》第52（5）条转介该强制规范作出裁判。这意味着，无论法官是否知悉“效力性强制规定”或“管理性强制规定”之概念，对于司法裁判的作出皆无影响。即便法官认为需要显示对于司法解释的忠诚，将其裁判纳入《合同法解释二》第14条的框架，得出解释结论后将此规范定性为效力性强制规范亦为已足。于是，问题的关键在于，如何探寻规范意旨？

（二）形式判别

（71）法律规范必借助语词得以表述，规范意旨亦可能隐含其中。用词考究的话，语词的使用能够传达禁令性质之信息。德国法上，法律禁令主要有“不应”（soll nicht）、“不许”（darf nicht）与“不能”（kann nicht）三种表述，分别是强行规范、许可规范及授权规范之反面。违反时，法律效果各有不同。其中，违反“不应”禁令，法律行为并不因之无效；违反“不许”禁令，法律行为是否无效，取决于具体的规范意旨；违反“不能”禁令，法律行为无效。

（72）形式的语词判别，优点在于清晰明了。但局限性亦甚明显：

首先，对于立法者的学术素养与立法语言的精确度要求过高，在我国不具有现实性。

其次，过于强调禁令的语词标志，可能机械僵硬甚至舍本逐末，因为规范功能毕竟是通过实质的规范意旨而非外在形式体现。例如，《德国民法典》第181条称，代理人“不能”（kann…nicht）实施自我行为，若依语词，自我行为系授权规范之违反，所涉法律行为应绝对无效，但德国通说认为，如此判定有违规范意旨，解释时应作缓和。

再次，并非所有禁止规范均包含“不应”之类的否定语词。行为是否被禁止，往往体现于法律后果。例如，《刑法》第232条1分句规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，虽无否定语词，但显然包含“不得杀人”之禁止规范。

最后，相同的语词在不同语境下可能对应不同的法律效果。例如，同是“应当”一词，在《合同法》中至少有六种用法：其一，为当事人确立抽象的一般性义务，违反者将面临何种后果须俟具体规范而定，如《合同法》第5至8条；其二，为合同（意思表示）构建成立要件，未能满足者，合同（意思表示）不能成立，如《合同法》第14条、30条1句；其三，为合同（意思表示）构建生效要件（Wirksamkeitsvoraussetzung），未能满足者，合同（意思表示）不能发生效力，如《合同法》第23-1条、44-2条；其四，为合同构建有效条件，未能满足者，合同将因此效力障碍事由（Wirksamkeitshindernis）而处于效力瑕疵状态，如《合同法》第9-1条、10-2条；其五，为当事人确立须承担的具体义务，如《合同法》第42条、43条2句；其六，对合同及其当事人无任何影响，如《合同法》第132-1条。

（三）实质判别

1．概说

（73）更可靠的判别准据是实质的规范意旨，即，法律禁令欲通过行为之禁止达到何种目的。以此为标准，放弃歧义丛生的效力性与管理性强制规范之分类、借鉴德国学术思路，也许是一条可行的进路。当然，没有任何一种思路能够为规范意旨的探寻提供一劳永逸的操作技术，法律解释永远都是在具体的规范脉络下展开，因此，所谓判别准据，无非是法律解释中可资考虑的因素而已。

（74）根据强制规范所要实现的目的，法律禁令可三分为内容禁令（Inhaltsverbote）、实施禁令（Vornahmeverbote）与纯粹秩序规定（bloße Ordnungsvorschriften）。

2．内容禁令

（75）内容禁令系绝对禁令（absolute Verbote），禁止当事人的合意内容或所追求的法律效果之实现。例如，双方订立杀人的委任合同即属违反内容禁令之行为。违反内容禁令的法律行为无效，否则将陷于自相矛盾：一方面宣称合意内容被禁止，另一方面合意所约定的义务却应当得到履行。

（76）内容禁令一般针对债权合同。关于物权合同，我国学说迄未达成一致意见。但在内容禁令方面，采物权行为抽象原则较能实现案件的合理解决。

如果奉行抽象原则，一般情况下，内容禁令仅致负担行为无效，作为履行行为的处分行为则因目的无涉，有效性不受影响，唯利益给予人可享有不当得利法上的返还请求权。例如，以行贿为目的的赠与合同因违反《刑法》第385条以下之规定而无效，但为履行赠与合同而移转所有权的行为可有效。若行贿人本身并无过错，得依《合同法》第58条之规定请求返还；若行贿人被索贿，在构成胁迫时更可基于胁迫撤销所有权让与行为（《合同法》第54-2条），从而以所有权人身份依《物权法》第34条主张返还。当受贿人因受贿罪遭受《刑法》第383条罚金或没收财产之刑罚时，无过错的行贿人或者享有优先于没收财产刑罚的不当得利返还请求权（法释〔2014〕13号《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13-1条，以下简称《刑事涉财产执行规定》），或者依胁迫法撤销后主张所有物返还请求权，将这部分财产別除于受贿人财产之外，不受罚没（《刑事涉财产执行规定》第9-1条）。唯在行贿人自身亦有过错时，其返还请求权才被排除，受贿财产可被没收。如此，主动行贿与被动遭索之区别对待，不仅体现在《刑法》第389条，亦借助物权行为的抽象原则呼应于民法领域，堪称允当。

反之，若是处分行为有因甚至否认处分行为之独立存在，则行贿的赠与合同无效使得所有权不发生变动，行贿人依然是所有权人。当受贿人被判处没收财产时，这部分财产不属于受贿人，一并没收于法无据，但如果主动行贿人有权主张返还，显然又享有不适当的法律优待。

（77）当然，如果内容禁令不仅禁止负担行为之内容，并且拒绝由此带来的利益移转，则负担行为与处分行为同归无效。此时，所有权未发生移转，处分人得以所有权人身份要求返还。例如，《易制毒化学品管理条例》第16-2条规定，个人不得购买条例所列第1类、第2类易制毒化学品。依其规范意旨，这一规定既禁止与个人订立此类化学品的买卖合同，亦禁止个人取得所有权，因而，所涉负担行为与处分行为皆无效。

3．实施禁令

（78）法律禁令不针对行为内容，而是旨在禁止所实施的行为本身，谓之实施禁令。史尚宽先生所谓取缔规定，在界定上与此类似：取缔规定“着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”但在法律效果方面则相去甚远。史先生之取缔规定仅在防止其行为，而非以之无效；德国法上之实施禁令，则一般导致法律行为无效。

（79）基于对法律行为效力影响的相似性，许多德国学者主张将实施禁令亦归入内容禁令，不对二者作出区分。不过，依博尔克（Reinhard Bork）之见，实施禁令与内容禁令有所不同。违反实施禁令之法律行为无效，并非因为行为内容有何不妥，而是因为此类行为将带来非正义后果。例如，销赃行为（《刑法》第312条）之被禁止，原因不在于双方当事人所达成的标的物移转或价金支付合意有违正义，而在于标的物系盗窃所得。再者，违反内容禁令之法律行为无效，几乎没有例外，违反实施禁令者，则存在无效的例外。

（80）实施禁令无效的例外，包括单方禁令与双方禁令之单方违反两种情形。其一，属于单方实施禁令者如《公司法》第148-1条，该禁令仅以公司董事或高管为规范对象。相对人与之实施相关行为，并不因为董事或高管违反对公司的忠实义务而无效，根据该条第2款，唯公司对于董事或高管之所得有权归入而已。与之不同，单方内容禁令之违反如同双方内容禁令，一无例外导致合同无效，如《合同法》第40条后段与《消费者权益保护法》第24条。其二，双方实施禁令虽同时规制双方当事人，但若只是一方违反，为诚实守信之相对人利益计，合同或者有效，或者其有效性交由诚实守信之相对人决定，如善意购买人与销赃人订立的买卖合同。与之不同，内容禁令无论一方违反抑或双方违反，均令合同无效。

4．纯粹秩序规定

（81）纯粹秩序规定的规制对象是诸如时间、地点、种类、方式之类的法律行为外部环境。因其并不直接针对法律行为本身，故可称相对禁令（relative Verbote）。

（82）纯粹秩序规定只是为合同创造公平正义的秩序环境，违反者将招致行政乃至刑事处罚，合同效力却不受影响。在此法律效果的意义上，纯粹秩序规定与史尚宽先生所称“取缔规定”较为接近。例如，《娱乐场所管理条例》第28条（“每日凌晨2时至上午8时，娱乐场所不得营业”）系有关营业时间的管制规定，如有违反，娱乐场所将面临行政处罚（《娱乐场所管理条例》第48条），但在此时间段所订立的合同，有效性却不受影响。

（83）司法裁判中，纯粹秩序型中的“管理性强制规定”【（53）～（54）】可归入纯粹秩序规定之列。

（四）最高法院的新趋势

（83-1）违法合同之效力认定向为司法裁判“好望角”，最高法院屡屡勤勉为之树立灯塔，效果却一如前述，对于避免航船触礁几乎无所助益。《九民纪要》系最高法院最新立场的展示，其中微妙变化颇耐人寻味。

《九民纪要》第28条条旨为“违反法律、行政法规的强制性规定无效”，条文内容较多，为便于直观认知，照引如下：“在认定合同是否因违反《民法总则》第一百五十三条规定的法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质以及规范对象基础上，兼顾权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全保护等因素。下列合同，一般可以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效:交易行为本身违法，如赌博、洗钱行为;交易标的违法，如器官、毒品、枪支等的买卖;违反特许经营规定，如职业放贷人签订的合同;交易方式严重违法，如违反招投标等竞争性缔约方式签订的合同。违反法律、行政法规关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等强制性规定的合同，一般不应认定无效。”

（83-2）耐人寻味的变化在于：

第一，以往司法文件中频频出现的“效力性”与“管理性”强制性规定的表述悄然消失，28条仅围绕“规范意旨”确定列举诸如规范性质、规范对象、法益类型、违法性程度及交易安全保护等若干考量因素，亦未断然以某项保护需求（如“社会公共利益”）为界别标准。这似乎表明，最高法院正在放弃二分格局的裁判思路。

第二，围绕“规范意旨”，对强制规范重作类型化规整，其规整方向，与前述德国禁令分类大体相仿。其中，“交易本身违法”与“交易标的违法”可归入“内容禁令”【（75）～（77）】，“违反特许经营规定”与“交易方式严重违法”属于“实施禁令”【（78）～（80）】，“违反法律、行政法规关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等强制性规定”则接近“纯粹秩序规定”【（81）～（83）】。最后一类只是“接近”纯粹秩序规定，是因为，其中所列尚存可议之处，例如，“经营范围”若被“强制性规定”限制，应属“违反特许经营规定”，越权无效，再如，“交易数量”不知确指，如果是指超出法定交易数量（例如股权转让限额），似应导致交易无效。

无论如何，从一刀切的二分格局转向具体求其规范意旨并加以类型化，如果这一进路确实代表着最高法院的转变趋势，笔者愿意乐观其成。

五、规范的体系关联

体系上，有两项规范与《合同法》第52（5）条最为接近。

（一）《民法通则》第58-1（5）条

（84）《民法通则》第58-1（5）条其实包括两项规范：违反法律的法律行为无效以及违反社会公共利益的法律行为无效。《合同法》第52（5）条是前项规范的升级版。适用时，若二者重叠，应遵循“新者从新、旧者从旧”原则，准据时点则为讼争行为实施之日［浙江绍兴中院（2007）绍中民二终字第382号判决：“因本案当事人的民事行为发生于《中华人民共和国合同法》实施前，故本案应适用当时的法律，原审依照《中华人民共和国合同法》作出判决属适用法律不准确，应当予以纠正。”］，唯须对《民法通则》第58-1（5）条之“法律”作语义限缩【（5）～（6）】。

（85）如果认为，作为新法的《合同法》第52（5）条已经取代作为旧法的《民法通则》第58-1（5）条前一情形，也许将失之草率：首先，单方行为仍须适用《民法通则》；其次，《合同法》第2-2条将“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”排除在《合同法》的适用领域之外，此类协议若有违反法律禁令，亦须适用《民法通则》。

（86）另外，在司法案例中，对于若干特殊类型的合同，法官选择舍弃《合同法》而适用《民法通则》，此类合同包括股权转让合同［江苏苏州中院（2002）苏中民二终字第348号判决］、商标权转让合同［北京二中院（2005）二中民终字第2980号判决］与继承协议［云南玉溪中院（2009）玉中民一终字第57号判决］等。不过，除继承协议可勉强归入“有关身份关系的协议”外，笔者看不到其他两种合同适用《民法通则》而不适用《合同法》的理由。

（二）《合同法》第52（4）条

（87）《合同法》第52（4）条对应《民法通则》第58-1（5）条后一情形。违反法律禁令与损害社会公共利益并列，说明这两项裁判依据彼此独立。损害社会公共利益较之违反法律禁令更少确定性而更多裁量空间，因而在适用时，违反法律禁令应得到优先考量，唯在无可资适用的法律禁令时，方可援引社会公共利益条款作为无效判决依据。在此意义上，社会公共利益条款具有原则的地位，以救规则不足之穷。

（87-1）《民法总则》颁行后，损害社会公共利益无效的规则消失，取而代之的是第153-2条：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”此可回溯印证，《合同法》中的公共利益条款具有相当于公序良俗条款的原则地位。

（87-2）《九民纪要》第29条为之提供另一佐证。该条规定：“违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。……”前句之所以被重申，是因为受制于《合同法》52（5）条（暨《民法总则》第153-1条）之无效依据的规范等级；后句则表明，违“法”合同即使能够通过第一道安检，亦未必意味着进入安全港，违反低于“法律”“行政法规”的规范性文件的合同，将被导引进入“公共秩序”之第二道安检，并且大概率将折戟于此。

（87-3）事实上，《九民纪要》第29条是之前最高院（2008）民提字第61号判决【（11）】的条文化，更是最高法院2018年审结两件涉及借名持股案件裁判的直接反映。

最高院（2017）民终第529号裁定称：信托持股协议违反保监会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果，故依照合同法第52（4）条等规定，《信托持股协议》应认定为无效。相似的，最高院（2017）民申第2454号裁定亦称：隐名代持股权违反公司上市监管规定，有些虽属部门规章，但经法律授权且不与法律冲突，属证券业监管基本要求与业内共识，对非特定投资人利益构成重要保障，亦为社会公共利益必要保障，故依《合同法》第52（条）条等规定，诉争协议应认定为无效。

照此逻辑，只要规章、监管政策现行有效，违反此等规范性文件的合同，几乎均构成“公共秩序”的违反，因而成为《合同法》第52（4）条（暨《民法总则》第153-2条）的适用对象。此亦印证，提高合同无效依据的法源位阶，有如前文所述，既非问题的有效解决之道，亦非正确的解决路径【（8）～（14）】。

六、法律效果

（88）《合同法》第52条所称无效，系《合同法》第56条前句之“自始没有法律约束力”。一方面，违反法律禁令的合同自缔结之初即无效；另一方面，“自始没有法律约束力”也意味着，此无效系确定无效，非悬而未决的无效（效力待定）。同时，该无效在当事人自治领域之外【（1）】，法官可依职权判定，无待当事人主张，属于当然无效。

此亦表明，若所涉法律行为并非当然确定无效，而是其他效力瑕疵如可撤销（如《合同法》第54-1条）、效力待定（如《合同法》第47-1条、48-1条、50条、51条），则无《合同法》第52（5）条之适用余地，所涉强制规范亦无讨论是否属于“效力性强制规定”之必要【（17）】。

（89）合同亦可能仅部分违反法律禁令，此时，依《合同法》第56条后句规定，“不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”部分无效而不影响合同整体有效的情形大致有两种：

其一，无效部分不重要。如果无效部分对于合同整体不重要，则不应影响其他部分的有效性。例如，双方当事人订立房屋租赁合同，同时为承租人设定具有绝对效力（物权效力）的先买权。物权效力的先买权因违反《物权法》第5条物权法定主义而无效，但先买权设立与否对租赁合同之成立不重要——除非承租人以拥有物权效力的先买权为承租前提，此无效并不影响租赁合同本身的有效性。

其二，无效部分具有独立性。若无效部分具有独立性，无论是否重要，均不影响合同其余部分的效力。无效部分的独立性往往是推断当事人意思的结果。例如，《合同法》第57条规定，合同无效不影响独立存在之争议解决条款的有效性，反之，争议解决条款若无效，亦不影响合同整体之有效性。争议解决条款无关乎合同实质内容，认可其独立性较符合一般理性人之交易观念。再如，《合同法》第214条规定，超过20年的租赁合同，超过部分无效。之所以仅仅是“超过部分无效”，原因在于，一般理性人订立期限如此之长的租赁合同，不至于采“全租或不租”之极端立场。

（90）原则上，违反法律禁令之合同于任何人而言均属无效（绝对无效）。如果某一法律禁令仅为保护特定人而设，则违反该禁令之合同对该特定人无效即为已足（相对无效），而不必令其绝对无效。例如，《物权法》第20-1条后句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”此“不发生物权效力”，应解释为对预告登记的权利人不发生物权效力，即相对无效。

（91）债务合同无效，未履行的合同不必履行，已履行的合同负返还义务或赔偿义务（《合同法》第58条）；物权合同无效，让与人得以物权人身份请求返还（《物权法》第34条）。

七、举证责任

（92）由主张合同因违反法律禁令而无效者负责举证。法官发现此无效事由时，亦可依职权认定合同无效。

（93）在部分无效情形，证明合同因违反法律禁令而无效之后，举证责任归于主张合同“其他部分仍然有效”之人，证明内容则是无效部分“不影响其他部分的效力”。

* 2015年12月4日至5日，黄卉教授组织的第四届德中法律论坛在华东政法大学召开。会议主题之一是评注写作，旨在借鉴德国民法典评注经验，推动中国民法评注的编撰工作。本文初稿作为会议讨论文本提交。为了方便会议交流，纪海龙教授将初稿全文翻译为德文。

研讨会上，笔者曾就撰写评注过程中的疑问分列8条，向与会中德两国学者请教。今不揣浅薄，兹录于此，以就教于方家（笔者基本态度已体现于评注文本）：（1）比较法资料、学说是否可用或可用至何种程度？（2）中国从初级法院至最高法院共有四级，案例之多且获取之困难几乎非人力所能尽检，司法案例资料应用到何种程度？是以案例的典型性（因而可能忽略审级）还是以审级（因而可能遗漏具有典型性的案例）为取舍标准？（3）文献之列举以及学术观点之整理，是尽可能全面还是选取具有代表性的作品？（4）在难以概括出通说或不同意通说的情况下，应如何处理作者个人见解（比如物权行为问题）？如何协调评注的适用导向（因而应尽量避免长篇大段的理论发挥）与作者个人见解的阐述？（5）当作者难以认同司法案例或司法解释时，应如何处置？（6）学术文献、法律法规、司法解释、司法案例等资料如何使用缩略语？尤其是，司法解释是用文号还是用名称、司法案例是用案例编号还是用名称？（7）当某一案例经过数次审理时，如何使用案例？尤其是作者觉得被上级法院改变的下级法院判决更为可取时？（8）评注篇幅多大比较合适？

本文案例源自：（1）刊载于《最高人民法院公报》、《人民司法·案例》及《人民法院报》上的案例；（2）北大法宝网司法案例库中终审审级为高级法院与最高法院的案例；（3）经笔者筛选的北大法宝网司法案例库中其他审级具有说明意义的案例；（4）写作时尚未进入北大法宝网因而直接从最高法院网站下载的最高法院终审最新案例。

然亦有部分司法裁判仅以此规范为据判定合同无效，如引起广泛关注的画家村案［北京通州法院（2007）通民初字第1031号判决，北京二中院（2007）二中民终字第13692号判决维持］。案件审理情况，可参李馨：《城镇居民购买农村私有房屋的合同无效》，载《人民司法·案例》，2008年第10期，第25-28页。

MünchKomm/Armbrüster (2006), § 138 Rn. 4.

沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第107页。

苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论》2010年卷，法律出版社2010年版，第20-21页。

朱庆育：《私法自治与民法规范——凯尔森规范理论的修正性运用》，载《中外法学》，2012年第3期，第466页以下。

载《最高人民法院公报》，2007年第3期。

载《最高人民法院公报》，2006年第9期。

载《最高人民法院公报》，2013年第2期。

MünchKomm/Armbrüster (2006), § 134 Rn. 30.

MünchKomm/Armbrüster (2006), § 134 Rn. 32.

王利明：《论无效合同的判断标准》，载《法律适用》，2012年第7期，第2页。

黄凤龙：《论〈合同法〉中的强制性规定——兼谈〈合同法解释（二）〉第14条的功能》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2011年第1期，第45页。

朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第39-41页。

F. Röhl/C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl., 2008, S. 520.

关于法律行为法源地位的一般性论述，可参朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第61-70页。

沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第108页。

载《最高人民法院公报》，2009年第9期。

湛中乐：《〈行政诉讼法〉的“变革”与“踟蹰”》，载《法学杂志》，2015年第3期，第31-32页。

MünchKomm/Armbrüster (2006), § 134 Rn. 103; 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330-331页；苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论》2010年卷，法律出版社2010年版，第5-7页。

苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论》2010年卷，法律出版社2010年版，第7页。

亦见苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论》2010年卷，法律出版社2010年版，第20-21页。相反见解，可参沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第106页。

苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论》2010年卷，法律出版社2010年版，第6页。

史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。

曹守晔：《〈关于适用合同法若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》，2009年第13期，第43页。

亦见苏永钦：《违反强制或禁止规定的法律行为——从德国民法§134的理论与实务操作看台湾地区“民法”§71》，氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第43页。

江必新主编、最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》，2011年第4辑，人民法院出版社2012年版，第268页。

曹守晔：《〈关于适用合同法若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》，2009年第13期，第43页；江必新主编、最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》，2011年第4辑，人民法院出版社2012年版，第268页。

载《最高人民法院公报》，2011年第1期。

载《最高人民法院公报·裁判文书选登》，2015年第2期。

http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-10833.html。访问时间：2015年12月28日。

《妥善审理合同纠纷案件维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉答记者问》，载《人民法院报》，2009年7月14日；曹守晔：《〈关于适用合同法若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》，2009年第13期，第43页。

《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话（2007年5月30日）》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》，2007年第1辑，人民法院出版社2007年版，第55页。

沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第106页。

李晓东：《江苏徐州中院判决张兆民诉沛县双楼村委会民间借贷纠纷案——村委会内部管理行为的规定不能对抗合同第三人》，载《人民法院报》，2014年5月8日，第6版。

史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第331-332页。

详参陈旭：《以强制性规定类型识别为导向的合同效力认定》，载《人民司法·案例》，2010年第14期，第81-85页（直接引文见第85页）。

张冬梅、张文婷：《超出特许经营范围的违法典当行为无效》，载《人民司法·案例》，2013年第8期，第98页。

载《最高人民法院公报》，2012年第3期。

载《最高人民法院公报》，2012年第9期。

以公司名义订立合同，在称谓上区分“代理”或“代表”并无意义。相关分析，可参朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第448页（注释2）。

关于公司法定代表人越权担保的效力判断进路，较具代表性的讨论参见高圣平：《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》，载《中国法学》2016年第1期，第229-231页。

何波：《公司法定代表人越权对外签署的担保合同的效力》，载《人民司法·案例》，2011年12期，第13-17页。

史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。

载《最高人民法院公报》，2005年第7期。

钱锋、唐明：《房屋未领取产权证不影响协议转让》，载《人民司法·案例》，2009年第8期，第28-32页。

吴环：《划拨土地上私有房屋转让合同具有法律效力》，载《人民司法·案例》，2014年第18期，第100页。

张海燕：《国有划拨土地使用权转让协议的效力》，载《人民司法·案例》，2011年第22期，第34页。

钱锋、唐明：《房屋未领取产权证不影响协议转让》，载《人民司法·案例》，2009年第8期，第29页。

朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第303-306页。

沈芳君：《构成非法吸收公众存款罪的民间借贷及其担保合同效力》，载《人民司法·案例》，2010年第22期，第81页。

朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第360页。

朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第351-352页。

史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第300页。

四川高院（2014）川民申字第1658号裁定在注意到《商业特许经营管理条例》第23-3条的内容系授予法定解除权的情况下，仍坚持以其属于“管理性强制规定”为由判定“解除合同的理由不能成立”，可说是这一公式的“超值”发挥。

贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第189页以下（引文见第193页）。

贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第197页。

朱庆育：《私法自治与民法规范——凯尔森规范理论的修正性运用》，载《中外法学》，2012年第3期，第466页以下。

Schwab/Löhnig, Einführung in das Zivilrecht, 18. Aufl., 2010, Rn. 662. 亦见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第118页。

最高法院对此亦有所承认。参见《妥善审理合同纠纷案件维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉答记者问》，载《人民法院报》，2009年7月14日。

Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 586.

Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 1600; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 586; Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, § 30 Rn.56; Staudinger/Schilken (2004), § 181 Rn. 45.

Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, § 40 Rn. 10.

Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, § 26 Rn. 7 ff.

Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 1093.

反对者如：陈华彬：《论基于法律行为的物权变动》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社，1997；崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》，载《政治与法律》，2004年第2期；崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，载《比较法研究》，2004年第2期；梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》，第6期；米健：《物权抽象原则的法理探源与现实斟酌》，载《比较法研究》，2001年第2期；王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》，1997年第3期；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版。赞同者如：葛云松：《物权行为理论研究》，载《中外法学》，2004年第6期；李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗？》，载《法律科学》，1998年第4期；孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载《法学研究》，1999年第5期；孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》，2001年第5期；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版；徐涤宇：《物权行为无因性理论之目的论解释》，载《中国法学》，2005年第2期；谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》，载《法学研究》，2002年第4期；赵勇山：《论物权行为》，载《现代法学》，1998年第4期；朱庆育：《物权行为的规范结构与我国之所有权变动》，载《法学家》，2013年第6期。

Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 1094.

史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。

Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 1115.

Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 324 f.; Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, § 26 Rn. 7 ff.

Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 1094.

Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 1113, 1115.

Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 1116 ff.

Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 1095; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, § 40 Rn. 17; Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, § 26 Rn. 4.

Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, § 26 Rn. 4.

形式的法条编排虽然不至于影响规范的适用顺位，但在立法技术上，《合同法》第52条如果能将第4项与第5项置换顺序，应该更具形式合理性。